2月7日，国务院反垄断委员会制定并颁布了《平台经济领域反垄断指引》(以下简称《指引》)，明确了判断“两个选择”和“大数据扼杀”是否构成垄断的标准。

作为国内首个互联网平台反垄断指南，会有哪些影响？在中央政府“加强反垄断，防止资本无序扩张”的背景下，《指南》披露了哪些监管方向？这场国内反垄断风暴会持续多久？

从年前互联网反垄断执法破冰到特别系统指南落地，各种迹象表明“互联网平台不是反垄断法之外的地方”的信号已经明确。这使得新一年的反垄断执法备受关注。

尖箭未发，删除“无法定义相关市场”

去年11月6日，市场监管总局公开披露，将制定一系列规范网络经济发展的制度措施，如平台经济领域的反垄断指引等。四天后，指南草案出台。2021年1月，该指南经国务院反垄断委员会全体会议审议通过后正式发布。

与征求公众意见的草案相比，有人认为指南变得“温和”，其中之一是删除了“相关市场无法界定”的规定。

原《指南》提出规定“在具体案件中，如果直接事实证据充分，只能依靠市场支配地位实施的行为持续时间较长，损害效果明显。准确定义相关的市场条件是非常困难的，也可能无法定义。相关市场直接决定了平台经济中的经营者实施了垄断行为。”

最终，《指南》没有保留这一争议条款，而是修改为“调查平台经济中的垄断协议，滥用市场支配地位案件，对经营者进行集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。”

据南方记者报道，在反垄断案件中，界定相关市场的目的是确定竞争关系，确定竞争对手的范围。但在实践中，这可能会增加举证方的难度。

去年1月，杜南反垄断研究集团发布了《十几年反垄断案件分析报告》，其中指出，在309起垄断纠纷案件中，80%以上的原告选择以“滥用市场支配地位”为由提起诉讼，整体败诉率高达89.32%。原告面临的绊脚石是相关市场难以界定，无法证明被告在市场上具有支配地位。

“之前最高法院审理的3Q案就是这样的例子。如果原告能用直接证据证明被告有滥用行为，那么平台企业可能面临大量诉讼，更有可能败诉。”上海叶辉律师事务所合伙人潘志成说。

在他看来，“不界定相关市场”的监管，对平台企业来说是致命的“利箭”。现在这个“利箭”还没有发出，更符合《指南》提出的“营造竞争、有序、开放、包容的发展环境”的执法原则。

暨南大学副教授钟春对此感到有些遗憾。事实上，国外也发生过同样的讨论。钟春表示，2010年修订《横向一体化指南》时，也有过是否界定相关市场的争论，但最终明确的是，在具体案例中，执法部门的分析不需要从市场界定入手。而且在执法实践中，美国联邦贸易委员会也有相关案例，即跳过对相关市场的分析，使用直接证据证明两家公司合并会造成竞争损害。

一位互联网企业法人告诉南方记者，相关市场的定义只是一种分析方法，而不是不可逾越的绝对必要的程序。《指南》改为“通常需要”意味着在特殊情况下可能无法界定相关市场。他认为，虽然指南的正式草案是“温和的”，但“加强竞争监管，互联网不是反垄断法之外的地方”的指导精神并没有改变。

“无论如何，我希望在未来一些消除和限制竞争效果明显的行政执法和司法案件中，相关市场的界定不会成为调查互联网反垄断案件的‘路障’。”仲春说。

很明显，“两选一”和“杀”构成了垄断的标准

《指南》作为我国第一部平台经济垄断的规范性文件，回应了“二选一”、扼杀大数据、封锁互联网等热点问题。

以近年来备受争议的“替代”为例，指南从惩罚性措施和激励性措施两个角度明确了这种行为是否构成垄断情形。

根据《指南》，“二选一”的表现形式包括平台运营方通过“封杀店铺、减少搜索权限、限制流量、设置技术壁垒、扣除保证金”等惩罚性措施实施限制，或者通过“通过补贴、折扣、优惠、流量资源等方式支持”等激励手段实施限制。

但是，在某些情况下，企业可以免于实施有限交易，如保持合理的商业模式；为了保护交易的特定资源投资；保护知识产权、商业秘密或数据安全等。

钟春告诉南方记者，平台应基于上述正当理由对交易对手进行“二选一”等排他性交易，需要达到《指南》所述的“必须”即“必须”的程度。“如果你只是打着保护合法权益的幌子行使排他性交易，阻碍竞争，那是不可能豁免的。”她说。

在潘志成看来，“二选一”可以是各种合法或非法竞争行为的共同表象，不应普遍禁止。最理想的执法是准确分析“择其一”表象背后的限制性交易的竞争效应，禁止具有反竞争效应的行为。

不久前，市场监管总局宣布，正在对阿里涉嫌“二选一”等垄断行为进行调查。2月8日，唯品会因不正当竞争限制品牌经营者销售渠道被罚款300万元。

国家层面执法行动的相继发布，表明官方滥用平台主导地位，强迫商家“二选一”的监管态度。这个《指引》还规定了“二选一”的行为，给执法部门一个相对明确的考量依据，也向市场发出了强烈的信号。

钟淳进一步指出“法律的生命在于它的实施。如果有规定而不执行，其实是藐视法律。”

《指南》还回应了另一个热点问题“大数据杀戮”。所谓“大数据杀”是经济学上的差异化定价策略。厂商根据用户需求的不同弹性提供不同的价格，通过低价或者补贴来吸引新用户，可以达到增加利润的效果。

与征求意见稿相比，《指南》正式版删除了“基于大数据和算法对新老同行实施不同交易价格或其他交易条件”的判断标准。

在仲春看来，这更符合商业现实。毕竟对于互联网公司来说，获得新客户的成本是客观的，提供适当的优惠来吸引新客户是符合商业逻辑的。

社区团购和互联网封杀会危害竞争吗？清晰指南

与之相对应，《指南》在滥用市场支配地位和实行“低于成本销售”的条款中专门增加了“在合理期限内吸引新用户”的理由。

有分析师认为，该条款回应了“社区团购”这一热点问题。不久前，互联网巨头齐聚一堂，进入社区团购轨道，利用低价和快速扩张模式，引发竞争担忧。去年底，市场监管总局发布了《社区团购条例》，要求平台企业不得利用低价倾销等不正当竞争行为扰乱市场秩序。

其实巨头“烧钱”抢占新市场的策略并不新鲜。每一次疯狂的补贴看似都让用户受益，但往往是一两家巨头撑腰的企业在残酷的竞争中生存下来。

如何看待这种竞争行为？有反垄断专家告诉南方记者，新企业进入市场后，短期补贴大致相当于广告的作用，可能不受反垄断法的管制。

潘志成还认为，在反垄断法的理论和法理上，厂商低价销售甚至低于成本销售进行“补贴战”并不违法。但是，如果企业以这种方式将竞争对手赶出相关市场，然后再次提价，就会收回其之前价格战的成本，构成非法掠夺性定价行为。

该指南进一步阐明了分析“低于成本的销售”的步骤。一般侧重于是否以低于成本的价格排挤竞争对手，是否有可能提高价格获取不正当利益，损害市场公平竞争和消费者合法权益。

除了“价格战”，平台屏蔽之争也是备受关注的话题。《指南》明确指出，企业不得滥用市场支配地位，无正当理由拒绝交易。

具体来说，对这种行为的分析可以考虑以下因素:是否大幅减少交易对手现有的交易数量；在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍。；控制平台经济领域必要设施的平台拒绝以合理的条件与交易对手进行交易。

南方记者注意到，指南发布当天，北京知识产权法院正式受理颤音诉腾讯垄断案。颤音请求法院判决腾讯立即停止限制用户通过微信、QQ分享颤音内容，赔偿经济损失和合理费用9000万元。

腾讯回应称，包括颤音在内的字节跳动很多产品通过各种不正当竞争手段非法获取微信用户的个人信息，从而破坏平台规则。

一方指责平台垄断，另一方则声称非法获取用户信息。如何判断这种行为是否合理？该指南给出了一般的分析思路。

平台拒绝交易的正当理由包括不可抗力等客观因素；或者因交易对手的原因，影响交易安全；与对方交易会不适当地损害平台利益等。此外，如果交易对手明确表示其实际上不符合公平、合理和非歧视性的平台规则，则该平台的拒绝交易可被豁免。

颤音诉腾讯案作为《指南》发布后国内首起平台间反垄断诉讼，备受舆论关注。法院的最终判决可能会澄清互联网屏蔽的争议焦点，并给予行为指导。

反垄断风暴来了，不仅互联网领域需要合规

近几个月来，各大互联网公司密切关注《指南》的发展，阿里、腾讯、美团等公司均公开回应将落实监管要求，积极遵守规定。

中南财经政法大学数字经济研究所执行院长、教授潘鹤林告诉南方记者，随着平台经济的发展，一些平台企业的规模越来越大，一旦出现垄断行为，危害就越大。目前，互联网领域反垄断执法监管薄弱，法律和制度滞后，有必要强调反垄断。

在潘志成看来，未来反垄断执法将继续加强，执法案件也将大量增加。希望在加强执法的同时，尊重经济法，谨慎准确执法。

南方记者发现，不仅在互联网行业，在一些传统的民生领域，最近接连有重大反垄断案件被报道。1月29日，市场监管总局连续公布7起反垄断执法案件，其中，原料药领域迎来了数亿元的反垄断罚款——simcere因滥用市场支配地位被罚款1亿元。

2月9日，国内建材行业反垄断罚款记录刷新。山东淄博联合水泥企业管理有限公司及7家水泥企业因达成并执行垄断协议被罚款2.28亿元。

不难理解，近期密集的反垄断大鼓，与中央政府反复发布监管信号有关。2020年12月11日，中央政治局会议要求“加强反垄断，防止资本无序扩张”，随后召开的中央经济工作会议将此作为2021年八大重点任务之一。

金融行业分析师王鹏波告诉南方记者，中央政府的政策是一致的，反垄断是未来几年的监管重点。就市场而言，那些利用自身巨大的场景优势或资金优势快速占领市场、压缩行业利润率、压榨其他玩家的商业行为，可能会被慢慢制止。

“这也将对国内商业生态产生影响，包括一级市场投资者的概念。从根本上说，监管的目的是鼓励创新，维护稳定的市场秩序。”王鹏波说。

钟春告诉南方记者，发展是第一要务，充分活跃的市场竞争是发展的必要保证。目前，反垄断风暴的立足点和行动应该是促进“发展”，而不是“垮台”。

杜南反垄断研究小组制作

作者:南方记者李玲